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一、基本案情

     2012年9月底，上海某饭店通知所有员工在十一国庆节期间加班，理由是因为十一期间是旺季，饭店作为服务行业在节假日是最忙的时候所以安排加班，等十一黄金周过去可以安排员工休假，饭店服务员小可因早就和男朋友商量十一期间去云南旅游，一听加班是非常的不愿意，但是小可知道，在法定节假日加班是可以支付加班费的。在与男朋友商量之下，就决定等十一过去，既可以避开旅游的高峰期，又可以不用请假让饭店安排休假去旅游。是非常不错的选择。可是，事情没有小可想的那么完满，小可找到饭店经理，询问是不是加班就有加班费，并且之后可以安排休假。经理冷笑一声说“你当我这里是慈善机构啊，咱们饭店的规定是安排休假就没有加班工资，有加班工资就没有休假。”

      小可回去后左思右想，最终还是决定和男朋友出去旅游。可是当小可旅游回来之后，2012年10月9日饭店总经理宣布解除与小可签订的劳动合同，其理由是小可不服从饭店管理。小可认为饭店这样的做法于法无据，于是10月底向当地劳动仲裁部门申请仲裁，劳动仲裁部门经调查认为小可不服从企业管理，有违反劳动纪律的情形，遂支持了该饭店的处理决定，小可不服，于是向人民法院提起民事诉讼。经法院审理认为，因饭店提供不了小可违反劳动纪律的证据，法院判决撤销该企业对小可的处理决定。

二、律师点评

依据国务院办公厅发布的中秋、国庆放假安排，国庆假期分为两类：一类是法定节假日，即10月1日、2日、3日共3天；另一类是休息日，即10月4日、5日、6日、7日共4天。

根据劳动法44条，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

1、安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;

2、休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;

3、法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

所以用人单位在10月1日、2日、3日这几天安排劳动者加班的，应按照不低于劳动者本人“日或小时工资的300%”另行支付加班工资。这个300%的加班工资是在正常支付员工工资的基础上额外支付的，而且法定节假日加班，法律规定是不能用补休冲抵加班费，必须支付劳动者加班费。10月4日、5日、6日、7日，这4天属于休息日，若这期间用人单位安排劳动者加班，可以给劳动者安排补休而不支付加班工资；如果不给补休则应当按照不低于劳动者本人“日或小时工资的200%”支付加班工资。

结合本案，在10月1、2、3日，小可如若加班，饭店不仅要支付法律规定的工资报酬，而且不能以安排补休而不支付加班的工资报酬。在4、5、6、7日，饭店安排员工工作的，员工可以选择安排不朽或者支付不低于200%的工资报酬。饭店的规定本身就违反劳动法规定。所以法院支持小可的主张不无道理。

在实践中，劳动者遇到此类问题，要学会运用法律手段保护自己的合法休息的权利。